Статьи

Слово «реставрация» принято ассоциировать в основном с восстановлением зданий, памятников и скульптур. Однако, реставрационные работы проводятся не только в отношении них, но и в отношении книг, картин, фильмов и даже музыки.

Если поискать определение термина «реставрация» в разных нормативных документах, то можно обобщить их и вывести единую дефиницию: реставрация – это восстановление и улучшение эксплуатационных свойств объекта, его формы и внешнего вида, направленных на обеспечение его долговременной сохранности и, по возможности, на восстановление его экспозиционного вида при условии максимального сохранения подлинности.

Однако, в процессе реставрационных работ несомненно затрагивается форма реставрируемого объекта и происходит по сути вмешательство в авторский замысел, целью которого, конечно же, является максимальное восстановление и сохранение такого замысла. Но разве не происходит в таком случае та самая переработка произведения, для которой в силу требований закона требуется согласие автора или правообладателя? Не будет ли здесь нарушения авторских прав?

Кто заказывает реставрацию?

Для реставрационных работ характерно два сценария:

• Реставрационные работы могут быть заказаны непосредственным автором произведения, иным правообладателем или уполномоченным лицом, например, это могут быть музеи, библиотеки, администрации объектов культуры и т.д.
• Реставрационные работы могут быть заказаны сторонним лицом, не имеющим никаких прямых прав на объект, но при этом пользующимся объектом на законных правах владельца оригинала. Это могут быть владельцы оригиналов картин, или владельцы редких книг или автомобилей.

В первом случае проблемы не возникает вообще никакой, поскольку непосредственно автор, правообладатель или уполномоченное лицо обращается за реставрационными работами и таким образом мастер-реставратор работает по их поручению и нарушения авторских прав не происходит.

Во втором же случае ситуация представляется сложнее. Владельцы оригиналов, к примеру, картин обладают очень ограниченными правами в отношении них.

Так закон предусматривает по умолчанию, что при продаже оригинала картины исключительное право на нее остается за автором. Договором можно предусмотреть иное, но это зачастую не делается, как и не составляется в принципе никакой договор.

В этой ситуации несмотря на то, что покупатель становится владельцем материального воплощения картины – ее оригинала, исключительное право на нее фактически к нему не переходит и это означает, что он обладает весьма ограниченными правами в отношении этой картины. Так покупатель оригинала картины вправе:

• демонстрировать приобретенный в собственность оригинал картины;
• воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции;
• передавать его для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами;
• использовать его в качестве иллюстрации при издании своих литературных произведений, если на картине изображен непосредственно покупатель;
• воспроизводить, публично показывать и распространять без цели извлечения прибыли копии картины, если иное не предусмотрено договором с автором или иным правообладателем.

В отношении фотографии, на которой запечатлён покупатель, также допускается ее использование в связи с изданием произведений, посвященных биографии такого покупателя, если иное не предусмотрено договором с автором или иным обладателем прав на фотографию. И в принципе всё.

Переработка картины, к которой мы относим и ее реставрацию, не входит в перечень предоставляемых покупателю оригинала картины прав. Соответственно, возникает вопрос, а как правомерно осуществить ее реставрацию? И будет ли в принципе это являться переработкой?

Как правомерно осуществить реставрацию?

Если копнуть поглубже, то возникает ощущение, что, наверное, неправильно считать реставрацию переработкой, т.к. тот же Верховный Суд РФ определяет, что переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего.

Из анализа зарубежного законодательства можно выделить следующие признаки производного произведения, которые остаются неизменными независимо от правовой системы:

• производное произведение создается на основе существующего произведения;
• производное произведение представляет собой новое произведение;
• производное произведение выражается в изменении формы или без изменения формы, но с изменением какой-либо существенной части;
• производное произведение не должно нарушать права автора оригинального произведения.*

В такой ситуации у нас при реставрации не выявляется важный признак производного произведения – оно попросту не создается. При реставрации восстанавливаются характеристики материального экземпляра оригинального произведения максимально приближенно к подлинным.

Следовательно, реставрация не влечет создания нового произведения. Она лишь восстанавливает старое, оригинальное произведение до его исходного или близкого к исходному состояния.

Вместе с тем, если в процессе реставрации вдруг будут внесены какие-то новые элементы в произведение либо имеющиеся элементы будут искажены, то можно будет рассматривать такие действия как уже создание нового производного произведения, с одной стороны, а с другой стороны, как нарушение права на неприкосновенность произведения и на защиту его от искажений.

А что с восстановлением товарных знаков?

Пример с картиной показателен, однако применим и к реставрации любого другого объекта авторских прав, а также объекта, на котором нанесен товарный знак, т.к. фактически это не будет использованием товарного знака для целей индивидуализации товара, а лишь работы по восстановлению такой маркировки.

С точки зрения закона совершение каких-то действий с товарным знаком, не связанных с приданием конкретному товару или услуги индивидуальности, не является его использованием. Так в судебной практике не признают использованием товарного знака его простое словесное упоминание по тексту книги или журнала, к примеру (если это не является рекламой).

Соответственно никаких разрешений от правообладателя для таких ситуаций не требуется.

* © Айрапетов Н.А. Критерии разграничения оригинального и производного произведения // ИС. Авторское право и смежные права. 2020. N 9. С. 52 — 58.

Чтобы ответить на вопрос, поставленный в заголовке этой статьи, нужно понимать, что такое репринт в принципе. Репринт (англ. to reprint — перепечатывать, переиздавать) — это издание, выпуск которого осуществляется путем репродуцирования (сканирования) страниц книги.

В законе при этом для репродуцирования есть отдельное определение, по которому под ним понимается факсимильное воспроизведение издания с помощью любых технических средств.

По закону репродуцирование книг и нотных текстов, осуществляемое не в целях издания, не допускается даже в личных целях. При этом существуют случаи, когда репродуцирование печатных изданий допустимо.

В каких случаях допускается создание репринта?

Закон предусматривает случаи, когда допускается создание репринта книги.

Так общедоступные библиотеки и архивы при условии отсутствия цели извлечения прибыли вправе создавать единичные копии, в том числе в электронной форме, книг, с обязательным указанием имени их автора и источника оригинала произведений в следующих случаях:

1. в целях обеспечения сохранности и доступности для пользователей:
   • ветхих, изношенных, испорченных, дефектных экземпляров;
   • единичных и (или) редких экземпляров, рукописей, выдача которых пользователям может привести к их утрате, порче или уничтожению;
   • экземпляров, записанных на машиночитаемых носителях, для пользования которыми отсутствуют необходимые средства;
   • экземпляров, имеющих исключительно научное и образовательное значение, при условии, что они не переиздавались свыше десяти лет с даты выхода в свет их последнего издания на территории Российской Федерации;
2. в целях восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров, а также для предоставления экземпляров другим утратившим их по каким-либо причинам общедоступным библиотекам или архивам, доступ к архивным документам которых не ограничен.

Иными словами возможность создания репринтов книг установлена не для любой книги и не для любых целей. Фактически, если обобщить, такая возможность направлена на предотвращение утраты экземпляров книг.

Получается, что в остальных случаях создание репринта запрещено?

Не совсем так. В остальных случаях создание репринта, т.е. то самое репродуцирование, фактически является частным случаем реализации правомочия на воспроизведение произведения, предусмотренного законом.

Соответственно, создание любого репринта вне целей, указанных выше, будет требовать соответствующего согласия правообладателя исходного произведения, если только это произведение не является настолько старым, что авторские права на него уже истекли и оно перешло в общественное достояние.

Если же не предполагается получение согласия у правообладателя книги, то создание ее репринта допускается, если:

1. созданием репринта будет заниматься общедоступная библиотека или общедоступный архив;
2. цель создания такого репринта не должна быть связана с извлечением прибыли;
3. цель создания такого репринта должна быть направлена на обеспечение восстановления, сохранности и доступности для пользователей ветхих, изношенных, испорченных, дефектных, единичных, редких произведений или рукописей, а также утраченных или испорченных экземпляров книг;
4. или цель создания такого репринта должна быть направлена на создание копий книг, записанных каким-то древним способом на машиночитаемые носители, которые уже безнадёжно устарели (например, перфокарты);
5. или цель создания такого репринта должна быть направлена на создание копий научных или образовательных книг, не переиздававшихся более 10 лет.

Говоря о продаже прав мы под ней понимаем полное отчуждение исключительных прав на принадлежащий нам объект авторских прав. В нашем случае идет речь о фильме — видеозаписи, клипы, рекламные ролики и т.п.

Тот, кто отчуждает исключительные права на фильм — это как правило правообладатель. Хотя это может быть и его агент или доверительный управляющий.

Под правообладателем фильма закон понимает лицо, которое организовало его создание, т.е. продюсера. При этом фильм с точки зрения закона является аудиовизуальным произведением и сложным объектом одновременно.

Эти терминологические вводные помогут нам в дальнейшем понять особенности отчуждения прав на фильм, как и на любое другое аудиовизуальное произведение.

Кому принадлежат права на включенные в фильм музыку и сценарий?

По закону продюсеру, как изготовителю и организатору создания аудиовизуального произведения, принадлежит исключительное право на фильм в целом.

Другие правила распределения прав на фильм могут содержаться в договорах с авторами аудиовизуального произведения (режиссером-постановщиком, автором сценария, композитором).

Поскольку продюсер только организует создание фильма, то безусловно у него есть авторы, которые задействованы в его непосредственном создании. Это вполне логично.

Так вот по закону исключительные права на включенные в аудиовизуальное произведение музыку, сценарий, исполнения актёров и прочие элементы изначально возникают у их авторов, однако впоследствии передаются продюсеру.

Поскольку аудиовизуальное произведение является сложным объектом, то в силу закона есть два варианта приобретения прав на составляющие его компоненты продюсером — либо договор отчуждения прав, либо лицензионный договор.

Если произведение (музыка, сценарий и т.д.) создается специально для включения в аудиовизуальное произведение, то договор между автором такого произведения и продюсером по умолчанию считается договором отчуждения, если иное не прописано непосредственно в в нем.

Если же это лицензионный договор, то он не может предусматривать какие-либо ограничения на использование произведения в составе сложного объекта, хотя при этом за его автором сохраняются все права, что позволяет, например, использовать музыку и в других целях тоже.

Если фильм такой сложный объект, то как учесть права всех его авторов?

На самом деле законом этот момент уже учтён.

Поскольку фильм является сложным объектом, то по умолчанию предполагается, что единственным его правообладателем является продюсер, т.е. то самое лицо, которое организовало, а значит и профинансировало все создание фильма.

Фильм, как аудиовизуальное произведение, расценивается законом как самостоятельный объект авторских прав, в связи с чем фильм не является простой сборной солянкой из разных объектов.

Статус сложного объекта образует единое исключительное право на фильм, что позволяет им распоряжаться в общем порядке, т.е. отчуждать и лицензировать как право на единый объект.

Соответственно из этого всего вывод такой — продюсеру достаточно заключать договор об отчуждении прав на фильм в целом, без отчуждения отдельно прав на входящие в его состав результаты интеллектуальной деятельности (музыку, сценарий и т.д.).

Что с судебной практикой?

Из материалов судебной практики хотелось бы привести тут Постановление Суда по интеллектуальным правам от 21.08.2015 N С01-994/2014 по делу N А60-30255/2013.

В нем исследовался вопрос разграничения прав на аудиовизуальные произведения и прав на фонограммы, которые были включены в их состав.

Общероссийская общественная организация «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская организация интеллектуальной собственности» пыталась взыскать вознаграждение за использование фонограмм в составе аудиовизуальных произведений, но суд отказал, мотивировав тем, что спорные фонограммы являются частями аудиовизуальных произведений, являющихся самостоятельными объектами исключительных прав. Как следствие, суд проконстатировал, что спорные записи не являются исполнениями и фонограммами, что исключает право организации на обращение в суд с данным иском.

Соответственно, если перенести этот вывод на нашу ситуацию, то включенные в состав аудиовизуального произведения объекты теряют свою самостоятельность и становятся частью аудиовизуального произведения, а потому исключительные права либо права использования таких объектов как бы «сливаются» между собой воедино и образуют исключительное право на аудиовизуальное произведение.

Если же объекты лишь лицензированы для их включения в аудиовизуальное произведение, то их самостоятельное использование будет возможно, но тем не менее в составе аудиовизуального произведения они будут являться его неразрывной частью.

Мы все с вами знаем, что существует огромное количество государственных и муниципальных библиотек. Они все нам хорошо знакомы, мы часто туда ходим (или не очень часто), мы все любим читать старые добрые бумажные книги, ощущения от прикосновения к которым не сравнить ни с какой электронной книгой.

Государственные библиотеки учреждены либо государственными органами, либо непосредственно Российской Федерацией или субъектом Российской Федерации (областью, краем и т.п.), а муниципальные библиотеки учреждаются муниципальными образованиями, такими как район города или город, село, станица и т.п.

Но существуют ли частные библиотеки?

На самом деле никакого законодательного ограничения для создания частных библиотек не существует и не существовало никогда. Вероятно их малое количество объясняется довольно дорогим содержанием такой библиотеки, а также относительно скудным спектром платных услуг, которые могли бы как-то такую библиотеку не просто держать на плаву, но и позволять ей оплачивать достойную зарплату всем ее работникам, получать регулярно книжные новинки и раритетные экземпляры.

Так что же нужно для открытия частной библиотеки?

На самом деле в законе нет какого-то отдельного специального вида юридических лиц, которые были бы заточены на функционал библиотеки. С точки зрения закона библиотеку можно открыть абсолютно в любой организационно-правовой форме, но только именно в виде юридического лица или его структурного подразделения. Так нам говорит Федеральный закон «О библиотечном деле».

Основным видом деятельности нужно будет избрать код ОКВЭД 91.01 «Деятельность библиотек и архивов», который включает в себя деятельность библиотек всех видов, в том числе читальных залов, залов для прослушивания, просмотровых залов, лекториев, планетариев, предоставляющих услуги широкой публике.

Надо отметить, что в соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о культуре библиотечное дело представляет собой одну из областей культурной деятельности в России. В соответствии Федеральным законом «О библиотечном деле» — это отрасль информационной, культурно-просветительской и образовательной деятельности, в задачи которой входят создание и развитие сети библиотек, формирование и обработка их фондов, организация библиотечного, информационного и справочно-библиографического обслуживания пользователей библиотек, подготовка кадров работников библиотек, научное и методическое обеспечение развития библиотек. Принципы деятельности библиотек гарантируют право на свободный доступ к информации, свободное духовное развитие, приобщение к ценностям национальной и мировой культуры, а также на культурную, научную и образовательную деятельность.

Библиотечную деятельность путем учреждения библиотек вправе осуществлять как органы государственной власти и местного самоуправления, так и юридические и физические лица. Закон говорит о том, что любое юридическое или физическое лицо имеет право на создание библиотеки на территории Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно положений Федерального закона «О библиотечном деле» учредитель библиотеки финансирует ее деятельность и осуществляет контроль за этой деятельностью в соответствии с действующим законодательством, а также назначает на должность руководителя библиотеки. Учредитель библиотеки не вправе вмешиваться в творческую деятельность библиотеки, за исключением случаев, предусмотренных ее уставом и действующим законодательством.

Государственные и муниципальные библиотеки, централизованные библиотечные системы получают статус юридического лица с момента их регистрации в порядке, установленном действующим законодательством. Статус же других библиотек определяется их учредителями.

В Федеральном законе «О библиотечном деле» определены права и обязанности библиотек. Так библиотеки имеют право:

1. самостоятельно определять содержание и конкретные формы своей деятельности в соответствии с целями и задачами, указанными в их уставах;
2. утверждать по согласованию с учредителями правила пользования библиотеками;
3. определять сумму залога при предоставлении книжных памятников, редких и ценных изданий, а также в других случаях, определенных правилами пользования библиотеками;
4. устанавливать ограничения на копирование, экспонирование и выдачу книжных памятников и иных документов, предназначенных для постоянного хранения, в соответствии с правилами пользования библиотеками;
5. определять в соответствии с правилами пользования библиотеками виды и размеры компенсации ущерба, нанесенного пользователями библиотек;
6. осуществлять хозяйственную деятельность в целях расширения перечня предоставляемых пользователям библиотек услуг и социально-творческого развития библиотек при условии, что это не наносит ущерба их основной деятельности;
7. определять условия использования библиотечных фондов на основе договоров с юридическими и физическими лицами;
8. образовывать в порядке, установленном действующим законодательством, библиотечные объединения;
9. участвовать на конкурсной или иной основе в реализации федеральных и региональных программ развития библиотечного дела;
10. осуществлять в установленном порядке сотрудничество с библиотеками и иными учреждениями и организациями иностранных государств, в том числе вести международный книгообмен, вступать в установленном порядке в международные организации, участвовать в реализации международных библиотечных и иных программ;
11. самостоятельно определять источники комплектования своих фондов;
12. изымать и реализовывать документы из своих фондов в соответствии с порядком исключения документов, согласованным с учредителями библиотек, без права списывать и реализовывать документы, отнесенные к книжным памятникам;
13. осуществлять информационную, культурную, просветительскую, научную, образовательную деятельность в соответствии с законодательством, со своим уставом или с локальными нормативными актами организаций, структурными подразделениями которых являются библиотеки;
14. осуществлять экспертизу документов в целях их отнесения к книжным памятникам, а также в целях внесения изменений в сведения о книжном памятнике в реестре книжных памятников в установленном законом порядке;
15. совершать иные действия, не противоречащие действующему законодательству;
16. библиотеки имеют преимущественное право на приобретение документов, выпускаемых по федеральным государственным программам книгоиздания, и первоочередное приобретение документов ликвидируемых библиотек.

Предусмотрены для библиотек и обязанности, которые им предписано выполнять вне зависимости от их организационно-правовой формы. Так для частных библиотек можно выделить следующие обязанности:

1. библиотеки обязаны обслуживать своих пользователей в соответствии со своими уставами, правилами пользования библиотеками и действующим законодательством;
2. библиотеки обязаны не допускать государственной или иной цензуры, ограничивающей право пользователей библиотек на свободный доступ к библиотечным фондам, а также использование сведений о пользователях библиотек, читательских запросах, за исключением случаев, когда эти сведения используются для научных целей и организации библиотечного обслуживания;
3. частные библиотеки, получающие частичное бюджетное финансирование (например, субсидии или гранты), должны в своей деятельности отражать сложившееся в обществе идеологическое и политическое многообразие;
4. библиотеки, имеющие в своих фондах книжные памятники, обязаны обеспечивать их сохранность и несут ответственность за своевременное представление сведений о них для регистрации в реестре книжных памятников;
5. библиотеки обязаны отчитываться перед их учредителями и органами государственной статистики в порядке, предусмотренном действующим законодательством и учредительными документами библиотек;
6. библиотеки обязаны обеспечивать учет, комплектование, хранение и использование документов, входящих в состав библиотечных фондов, в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти в сфере культуры, при этом рукописные документы, входящие в библиотечные фонды, являются составной частью Архивного фонда Российской Федерации.

В какой форме могут быть созданы частные библиотеки?

Библиотеки на территории Российской Федерации могут создаваться в самых различных организационных формах и формах собственности, какие только предусмотрены действующим российским законодательством.

Библиотеки могут быть учреждены как органами государственной власти всех уровней, органами местного самоуправления, так юридическими или физическими лицами, а потому они могут находиться как в государственной или муниципальной собственности, так и в частной.

Исходя из форм собственности и учредителей библиотек, можно выделить их различные виды, при этом в определении библиотеки, установленном законом, описано, что что она может быть самостоятельным учреждением или структурным подразделением предприятия, учреждения, организации. Таким образом можно выделить два варианта создания библиотеки:

• библиотеку можно учредить в качестве юридического лица с соответствующей регистрацией в ЕГРЮЛ как полагается по законодательству; либо
• библиотеку можно учредить как структурное подразделение предприятия, учреждения, организации, что не предполагает наделение библиотеки правами юридического лица, а, следовательно, и невозможность выступать библиотеки в гражданском обороте от своего имени (только через учредителя).

Исходя из перечисленных правил можно сделать вот какие выводы:

• библиотеки могут создаваться как гражданами, так и юридическими лицами, но при этом библиотека всегда должна быть создана либо в виде юридического лица любой формы (как НКО, АНО или даже ООО, но не ИП, и не самозанятого), либо в виде структурного подразделения юридического лица;
• основной ОКВЭД для нее нужно выбрать 91.01 «Деятельность библиотек и архивов».

Кроме того, следует учитывать положения закона, которые предусматривают, что общедоступные библиотеки, а также архивы, доступ к архивным документам которых не ограничен, при условии отсутствия цели извлечения прибыли вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования создавать единичные копии, в том числе в электронной форме, экземпляров произведений, принадлежащих им и правомерно введенных в гражданский оборот.

Это правило означает, что частные библиотеки, деятельность которых направлена на извлечение прибыли, обязаны будут заключать с авторами или другими правообладателями лицензионные договоры для законного использования в своей деятельности книг, журналов и прочих литературных произведений. И эта расходная часть может быть весьма существенной.

В ответе использованы материалы за авторством Марлухина Е.О. «Комментарий к Федеральному закону от 29 декабря 1994 года N 78-ФЗ «О библиотечном деле» (постатейный)» // СПС КонсультантПлюс. 2008.

Сегодня наша статья будет изобиловать ссылками на законы, потому что по-другому подробно ответить на вопрос, вынесенный в заголовок, не получится.

Мы много получаем вопросов о том, зачем вообще публиковать пользовательское соглашение и политику сайтам, которые ничего не продают.

Этот вопрос мучает любого владельца сайта, так как не всегда очевидно, чем может грозить отсутствие этих документов.

В нашей статье сегодня мы ответим на вопрос, почему же все-таки стоит иметь оба эти документа на своем сайте.

Зачем нужно пользовательское соглашение?

Если официальный сайт компании не содержит никакого платного функционала, то пользовательское соглашение — штука необязательная, но тем не менее желательная.

Рассмотрим причины, по которым пользовательское соглашение желательно иметь любому сайту.

Так в силу п. 17 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» владелец сайта самостоятельно и по своему усмотрению определяет порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе порядок размещения информации на таком сайте.

Аналогичный вывод содержится в п. 78 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Соответственно, если на сайте не будет опубликовано пользовательское соглашение, то порядок использования сайта и размещения информации на нем по сути не будет установлен.

Да, это не всегда требуется, но если вы колеблетесь между тем, чтобы опубликовать пользовательское соглашение или не опубликовать, то, скорей всего, причины для его публикации все-таки есть.

А если порядок использования сайта не нужен?

Даже если вы решили, что устанавливать какой-то особый порядок использования сайта вам не требуется, есть еще одна причина, по которой пользовательское соглашение стоит разработать и опубликовать.

Большое количество сайтов, даже если на них ничего не продается, могут собирать различные данные с пользователей через формы обратной связи. Такие данные по большей части можно отнести к персональным, а значит требуется согласие на их обработку.

В п. 5 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ «О персональных данных» установлено, что обработка персональных данных без отдельного согласия субъекта персональных данных допускается, когда необходима для заключения и исполнения договора, стороной которого либо выгодоприобретателем или поручителем по которому является субъект персональных данных.

В силу п. 2 ч. 2 ст. 22 этого же закона при такой обработке персональных данных для целей заключения и исполнения договора не потребуется и уведомлять Роскомнадзор об обработке персональных данных и включаться в реестр операторов.

В таком случае пользовательское соглашение, построенное по принципу лицензионного договора на предоставление простой лицензии на использование сайта, может являться тем самым договором, для заключения и исполнения которого пользователь предоставляет персональные данные через формы обратной связи. При этом поскольку любой сайт является в том числе и программой для ЭВМ, то в силу п. 5 ст. 1286 ГК РФ такое пользовательское соглашение, как договор, будет считаться заключенным с момента начала использования такого сайта.

А что с политикой конфиденциальности?

Касательно политики конфиденциальности все относительно просто. Политика должна быть опубликована на сайте обязательно, иначе можно схлопотать штраф.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ «О персональных данных» оператор обязан опубликовать или иным образом обеспечить неограниченный доступ к документу, определяющему его политику в отношении обработки персональных данных, к сведениям о реализуемых требованиях к защите персональных данных. Оператор, осуществляющий сбор персональных данных с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, обязан опубликовать в соответствующей информационно-телекоммуникационной сети документ, определяющий его политику в отношении обработки персональных данных, и сведения о реализуемых требованиях к защите персональных данных, а также обеспечить возможность доступа к указанному документу с использованием средств соответствующей информационно-телекоммуникационной сети.

А согласно ч. 3 ст. 13.11 КоАП РФ невыполнение оператором предусмотренной законодательством Российской Федерации в области персональных данных обязанности по опубликованию или обеспечению иным образом неограниченного доступа к документу, определяющему политику оператора в отношении обработки персональных данных, или сведениям о реализуемых требованиях к защите персональных данных —

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до трех тысяч рублей; на должностных лиц — от шести тысяч до двенадцати тысяч рублей; на индивидуальных предпринимателей — от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от тридцати тысяч до шестидесяти тысяч рублей.

И какие из этого выводы?

Вывод таков, что если без пользовательского соглашения худо-бедно можно обойтись, но лучше все же разработать и опубликовать, то без политики конфиденциальности не обойтись никак.

Сегодня мы выступим немного с другой стороны баррикад — со стороны нарушителей авторских прав, прав на товарный знак и прочих интеллектуальных прав.

Ни для кого не секрет, что помимо защиты прав авторов и правообладетелей, мы также защищаем и нарушителей, к которым предъявляются необоснованно завышенные требования о выплате компенсации.

Зачастую такие дела проигрышные, поскольку нарушение в 99% случаев имеет место быть и тут никак не отвертеться. Со стороны правообладателей выступают квалифицированные юристы или даже целые команды, которые специализируются только на взыскании компенсаций за нарушение исключительных прав.

Они тщательно собирают доказательства по уже накатанной методике, давно зарекомендовавшей себя в суде — делают контрольную закупку, снимают весь процесс покупки на видео, предъявляют претензию и далее обращаются с иском в суд.

Однако, юристы авторов и правообладателей, зная, что закон позволяет взыскивать компенсацию в пределах от 10 000 до 5 000 000 рублей активно пользуются этим инструментом и заявляют порой довольно неадекватные суммы даже при минимальных объемах нарушений. Ряд таких дел удается решить на досудебной стадии и снизить размер компенсации по договоренности с правообладетелем, но далеко не все представители авторов и правообладателей готовы идти на это. Ведь их заработок напрямую зависит от суммы взысканной компенсации.

Есть ли возможность снизить размер компенсации?

Да, такая возможность существует, она предусмотрена законом, выработана судебной практикой и не стоит ее недооценивать.

Судебная практика исходит из того, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения авторских прав. Иных обстоятельств при этом доказывать не требуется.

Однако, в такой ситуации авторы и правообладели могут претендовать только на минимальный размер компенсации, который будет составлять по 10 000 рублей на один объект авторского права.

Для того, чтобы взыскать компенсацию в большем размере им придется обосновать, что они от нарушения их прав понесли какие-то убытки, чем и объясняется размер компенсации выше низшего предела.

Именно в этом чаще всего и заключается главная проблема для истцов по такого рода делам. Они попросту не способны привести убедительные аргументы, обосновывающие размер компенсации ниже минимального.

При этом следует иметь в виду, что ваше пассивное поведение, неучастие в суде, к примеру, может фактически привести к взысканию компенсации в запрошенном размере. Поэтому нужно активно проявлять себя, направлять в суд отзыв на иск и обосновывать в нем необходимость снижения компенсации до минимального размера.

В таком случае вы можете сильно снизить себе финансовую нагрузку после проигрыша. Иными словами, это будет такой проигрышь, который можно сравнить с выигрышем. С вас взыщут уже не условные 100 тыс., а лишь 10 тыс. компенсации. И это будет очень хороший результат.

А можно ли снизить размер компенсации ниже минимума?

Да, и такая возможность тоже существует. Она также предусмотрена законом и подтверждена судебной практикой, однако далеко не все о ней знают.

Так в 2016 году Конституционный суд РФ признал ряд положений Гражданского кодекса РФ частично не соответствующими Конституции РФ.

Суд постановил, что при определении размера компенсации за нарушение одним действием прав на несколько объектов интеллектуальной собственности суды могут по заявлению ответчика снизить размер такой компенсации ниже минимального, но при условии, что заявленный размер компенсации многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков, что правонарушение совершено ответчиком впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер.

Указанное разъяснение Конституционного суда РФ довольно редко применяется на практике, поскольку непросто доказать факт многократного превышения компенсации над размерами гипотетических убытков правообладателя. Однако, не стоит его недооценивать и следует каждый раз использовать его в каждом деле о взыскании компенсации в неадекватно больших размерах.

В нашем портфолио есть несколько дел против одного и того же ответчика (нашего клиента), в которых нам удалось в совокупности снизить размер компенсации с 520 тыс. до 216 тыс. рублей. Экономия для нашего клиента составила 304 тыс. рублей! Вот этот список дел: первое, второе, третье, четвертое, пятое, шестое.

Мы применили все возможные способы снижения компенсации и нам удалось убедить суд в необходимости снижения. Более того, в одном из дел компенсацию снизили даже ниже минимального предела — до 4 тыс. рублей за товарный знак, вместо минимальных 10 тыс. по закону.

А что с судебными расходами?

И это правильный вопрос!

Взыскание судебных расходов — это еще один инструмент фактического снижения финансовой нагрузки в результате проигранного дела. Оговоримся только, что дела здесь частично проиграны. И в этом как раз-таки сама соль.

Поскольку исковые требования истца в случае снижения судом размера компенсации удовлетворяются судом частично, то ответчик вправе претендовать на взыскание судебных расходов пропорционально той части, в которой истцу в иске было отказано.

Именно это мы и реализуем в перечисленных выше делах. Поскольку в этих делах снижение размера компенсации варьируется от 30% до 50%, то наш клиент может претендовать на возврат весьма значительной части расходов на юридические услуги, даже с учетом того, что суд их с большой вероятностью снизит.

Подытожив хотим сказать вот что. Всегда привлекайте юриста для участия в деле по иску авторов и правообладателей к вам о нарушении авторских прав. Квалифицированный юрист позволит вам снизить необоснованно завышенную сумму компенсации и смягчить удар по вашим финансам.

Иными словами — проигрывать тоже надо уметь!

«Как защитить идею?» — это один из самых часто задаваемых нам вопросов, ответ на который остается неизменным уже много-много лет. Мы уже публиковали статью, рассказывающую о том, как защитить идею.

Напомним, что до сих пор единственным способом защитить идею является содержание ее в секрете, в тайне от всех. Причем это означает не только то, что не стоит о ней рассказывать никому, но и то, что документация, переписка, чертежи, схемы и прочие материалы, в которых эта идея описана, должны быть помещены под режим коммерческой тайны.

Каждый документ или файл должны иметь соответствующую метку — гриф коммерческой тайны (или ноу-хау).

Однако, целью настоящей статьи является рассказ о том, почему же сложилось так, что идея не защищается авторским правом?

Где можно прочитать, что идея не защищается авторским правом?

Правило, по которому идея не подлежит охране авторским правом, содержится в пункте 5 статьи 1259 Гражданского Кодекса РФ. Там сказано, дословно: «Авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования, геологическую информацию о недрах.» В законодательстве других стран также имеются аналогичные положения.

Так, к примеру, раздел 102 Закона США об авторском праве гласит следующее: «Ни в коем случае защита авторских прав на оригинальное авторское произведение не распространяется на любую идею, процедуру, процесс, систему, метод работы, концепцию, принцип или открытие, независимо от формы, в которой они описаны, объяснены, проиллюстрированы или воплощены в таком произведении.»

Именно такие нормы и закрепляют, что с точки зрения закона идея не защищается авторским правом. Максимум, чем можно защитить идею, как мы и писали ранее, — режимом коммерческой тайны.

Слабые места у такого способа, конечно, тоже есть. В частности, с момента публикации произведения, в котором воплощена такая идея, т.е., например, публикации компьютерной программы в сети, такая защита перестает работать, потому что секретность снимается и идея, воплощенная в конкретном продукте, становится общедоступной. При этом в случае с компьютерной программой охране подлежит конкретный программный код, в котором эта идея воплощена, как произведение, но не сама идея. Соответственно, если кто-либо скопировал ваш код, то да, тут будет нарушение авторских прав. А если код не скопирован, хотя использована идея, то никаких нарушений авторских прав тут нет.

Но почему же идея ничем не защищена?

Что такое идея? Это некое описание какого-то продукта, произведения, изобретения, чего угодно. Но это описание чего-то материального.

Если идея — это принцип, который описан словами, то это по большому счету попросту некий текст, где записана сама суть идеи.

Да только такой текст будет охраняться как литературное произведение. Сама суть идеи, описанная в таком тексте, не будет охраняться.

Иными словами такой текст может взять любой желающий, изучить его и на основе записанной в нем идеи создать какой-то материальный продукт или произведение.

В пункте 3 статьи 1270 Гражданского кодекса РФ написано: «Практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения».

Таким образом, если взять текст, в котором описан принцип работы какого-то нового изобретения, а потом взять и создать это изобретение в реальном мире, то это не будет нарушением авторских прав автора этого принципа. Иначе, взять, к примеру, любую книгу писателя-фантаста, в которой описаны идеи различных сверхсветовых двигателей, планшетных компьютеров, синтезаторов речи и так далее — все это было описано десятки лет назад. Все эти идеи были поданы писателями-фантастами в своих произведениях. Но только сейчас появились и получили свое распространение и планшетные компьютеры, и синтезаторы речи, и распознавание речи компьютером. Ни одно из этих достижений современности не нарушает авторские права писателей-фантастов на их идеи, поскольку идея и ее реализация — вещи разные.

А можно понятнее про идею и ее реализацию?

Можно представить идею как рецепт супа, пусть даже зафиксированный на бумаге, а сам суп, уже приготовленный по этому рецепту, — это материальная реализация идеи, как раз-таки охраняемая.

Кстати, тут надо вспомнить, что дизайн кондитерских изделий успешно патентуется как промышленный образец. Так что аналогия с супом не такая уж и плохая.

Так вот рецепт супа и суп все-таки разные вещи. Если повар в ресторане прочитает рецепт супа в авторском сборнике рецептов, приготовит суп, который ресторан продаст своим посетителям, то нарушит ли это авторские права автора рецепта? Нет. Не нарушит. Авторские права автора рецепта останутся нетронутыми, т.к. они охраняются объективное выражение произведения, т.е. конкретное расположение слов во всем рецепте, но не его суть, не содержание текста, не его значение.

Иными словами скопировать рецепт, или разместить его в своем сборнике, нельзя, т.к. это нарушит авторские права его автора. А приготовить по этому рецепту суп — можно, т.к. реализация идеи, самого рецепта, не является нарушением авторских прав.

По смыслу процитированного выше пункта 3 статьи 1270 Гражданского кодекса РФ создание супа по рецепту является практическим применением положений, составляющих содержание рецепта, как произведения. А значит это не является использованием рецепта, как произведения, и исключительные права автора рецепта не нарушает.

А есть ли судебная практика об отказе в защите идеи?

Да, есть, но при этом ее весьма непросто найти и чаще всего вопрос защиты идеи рассматривается там не сам по себе, а вместе с другими вопросами.

Вот, к примеру, в Постановлении СИП от 17.10.2019 N С01-721/2019 по делу N А40-249078/2018 отмечено, что технические условия (ТУ) не могут являться объектом авторского права, несмотря на то, что в них описаны процессы, применяемые при производстве определенного вида продукции, т.е. фактически базовые принципы, идеи, методы, процессы.

Как мы ранее писали, они могли бы быть защищены режимом коммерческой тайны (как ноу-хау, например). Однако, в этом деле не было доказано, что ТУ были защищены режимом коммерческой тайны. А без него ТУ фактически не охраняются ничем. Надо отметить, что технически ТУ ничем не отличаются от рецепта того же супа.

Еще можно обратить внимание на Постановление 17ААС от 05.02.2019 N 17АП-19096/2018-ГК по делу N А50-43464/2017. Оно довольно разноплановое, т.к. исследовалось множество объектов. Однако, примечательно, что суд считает «заимствования в виде чайника и брюк — идеей, нашедшей различное воплощение и элементами антуража, а две загадки: поиск слова в книге по выделенным буквам и открывание комнаты в шкафу — также являются идеей, имеющей различия в исполнении — использованы разные книги и тексты, в сценарии ответчика — шкаф, наполненный другими загадками, в сценарии истца — шкаф — это дверь в комнату маньяка, соответственно, все заимствования являются идеей, не подлежащей судебной защите, которая по разному воплощена в сценариях истца и ответчика. Кроме того, оба сценария основаны на рассказе С.Кинга «1408».

Суд отметил, что при создании квеста были заимствованы идеи из различных книг, однако это не означает нарушение исключительных прав, т.к. идея не охраняется авторским правом. Постановлением СИП от 03.06.2019 N С01-419/2019 постановление 17ААС оставлено без изменения.

Еще одно Постановление СИП от 16.01.2018 N С01-929/2017 по делу N А40-207329/2015. В нем суд рассматривал два произведения, схожие по концепции, форме (внешнему виду), местоположению изобразительных элементов, конфигурации, тематическому подбору рисунков, модели построения пособий и учебных материалов. Однако, суд отметил, что концепция, организационное решение, используемое истцом при создании литературных произведений, не может быть признаваться объектом правовой охраны, не является новым и оригинальным.

При этом суды пришли к выводу, что ни один из элементов, материалов, объектов использованных в изданиях истца (будь то изобразительный или текстовый элемент и/или их последовательность), ответчиком использован не был.

Иными словами, фактически имелись в наличии разные произведения, схожие по своей структуре и концепции. Суд признал, что нарушения исключительных прав нет, т.к. концепция и способ организации учебных материалов не охраняются авторским правом.

Мы считаем все эти решения справедливыми. Иначе, если признать охрану идеи авторским правом, то фактически все люди будут ограничены в творчестве. Фиксация прав на идею за ее автором будет означать устранение всякой творческой конкуренции. А любая идея может быть реализована множеством способов, что способствует многообразию творчества и его видам. Поэтому справедливо, что именно конкретная реализация идеи, в конкретном произведении, и должна защищаться авторским правом.

Онлайн прочно вошел в нашу жизнь. Настолько прочно, что в эпоху повсеместных ограничений и мер безопасности в онлайн-пространство начинают перемещаться и такие привычные нам мероприятия, как презентации, тимбилдинги, совещания, конференции и так далее.

При этом появился и такой экзотический вид онлайн-пространства, в котором проводятся мероприятия, как виртуальный мир онлайн-игры. В частности, недавно мы разбирали любопытную задачу — можно ли проводить онлайн-мероприятия на платформе компьютерной онлайн-игры Minecraft от Microsoft? Стало любопытно, ведь это очень специфическое онлайн-пространство.

А как это — провести мероприятие в онлайн-игре?

А никак, на самом деле. Следует отметить, что проведение любого мероприятия в виртуальном мире, существующем в компьютерной игре, фактически невозможно назвать проведением мероприятия. Формально это обычное использование компьютерной программы, к которой относится и компьютерная игра, включая ее контент и любую другую информацию, содержащуюся в ней. Нюансом является лишь то, что такое использование в рассматриваемой ситуации может приводить к продвижению товаров и услуг компаний, не связанных с правообладателем компьютерной игры, в частности Microsoft в случае с Minecraft.

Как узнать, можно ли провести онлайн мероприятие в виртуальном мире игры?

Любое использование компьютерной игры регулируется лицензионным договором (соглашением) с ее правообладателем, в котором описываются способы использования такой компьютерной игры.

В Российской Федерации по закону лицо, владеющее лицензионной копией компьютерной игры, вправе без разрешения ее правообладателя и без дополнительной платы осуществлять действия, необходимые для функционирования такой компьютерной игры, в том числе в ходе использования в соответствии с их назначением, включая запись и хранение в памяти устройства (одного устройства или одного пользователя сети), внесение в компьютерную игру изменений исключительно в целях ее функционирования на устройстве пользователя, исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем.

В отношении компьютерной игры «Minecraft» разработчиком выступает компания Mojang Studios, издателем Xbox Game Studios, обе входят в группу компаний Microsoft. При этом Mojang Studios принадлежит компании Xbox Game Studios, которая в свою очередь принадлежит компании Microsoft Corporation.

Использование компьютерной игры «Minecraft» регулируется несколькими юридическими документами, разработанными не по российскому праву, однако, отражающих общий принцип предоставлений лицензий на программное обеспечение, в т.ч. компьютерные игры:

• лицензионное соглашение «Minecraft» (https://account.mojang.com/documents/minecraft_eula);
• руководство по использованию торговой марки и активов в наших играх (https://account.mojang.com/terms#brand);
• руководство по коммерческому использованию «Minecraft» (https://account.mojang.com/terms#commercial);
• соглашение об использовании служб Майкрософт (https://www.microsoft.com/ru-ru/servicesagreement).

Так, согласно раздела п. «а» ст. 13 «Соглашения об использовании служб Майкрософт» веб-служба Xbox, игры Xbox Game Studios (https://www.xbox.com/xbox-game-studios) (включая игры компании Mojang), приложения, подписки, службы и содержимое, предоставляемые Microsoft (в совокупности именуемые «Службы Xbox»), предназначены только для личного и некоммерческого использования.

В соответствии с «Руководством по коммерческому использованию «Minecraft» (раздел «Рекламное строительство в Minecraft») без предварительного письменного разрешения Mojang корпорации, компании, рекламные агентства, некоммерческие организации, государственные органы и другие структуры НЕ МОГУТ использовать игровой процесс Minecraft для продвижения или продажи несвязанных торговых марок, продуктов, услуг или проведения рекламных кампаний.

Документ говорит о том, что если вы являетесь одной из таких организаций или наняты одной из них, вы НЕ МОЖЕТЕ использовать Minecraft или активы Minecraft для:

• создания или привлечения других к созданию модификации, карты или сервера Minecraft с целью продвижения или продажи несвязанных продуктов или услуг в игровой форме; например, ЗАПРЕЩЕНО продавать или продвигать фирменный автомобиль с использованием модификации, изображающей фирменные автомобили в игровом процессе Minecraft;
• создания или привлечения других к созданию модификации, карты или сервера Minecraft с целью продвижения или продажи фильма или телевизионного шоу компании; например, ЗАПРЕЩЕНО создавать карты и/или видео с использованием блоков Minecraft, создающие мир персонажей фильма, с целью продвижения и продажи фильма или телепрограммы вашей компании или вашего клиента;
• демонстрации или публичного показа игрового процесса Minecraft в физических местах; например, ЗАПРЕЩЕНО продвигать или рекламировать игровой процесс Minecraft на большом экране в ресторанах или на других коммерческих площадках; кроме того, ЗАПРЕЩЕНО зарабатывать на организации игрового процесса, лиг или соревнований по Minecraft в кинотеатрах с демонстрацией игрового процесса на киноэкране;
• создания или привлечения других к созданию рекламных видеороликов или трейлеров к фильмам через игровой процесс Minecraft; например, ЗАПРЕЩЕНО создавать трейлеры к фильмам с помощью игрового процесса Minecraft для продвижения или продажи фильма;
• продвижения ваших корпоративных торговых марок, продуктов или услуг (или вашего клиента).

Есть и некие послабления. Так, ВЫ МОЖЕТЕ:

• платно рекламировать ваш бизнес в рекламном окне в видеоролике Minecraft; например, путем демонстрации рекламного баннера или продажи рекламы на YouTube, где она может демонстрироваться в связи с видеороликами Minecraft, независимо выложенными игроками;
• оплачивать рекламу вашего бизнеса, демонстрируемую на веб-сайтах или серверах, связанных с Minecraft, если вы не нанимаете оператора сервера для разработки или размещения модификации/карты/сервера Minecraft, создающих внутримировое представление вашей торговой марки, продуктов или услуг;
• встраивать продукты или окружение, связанное с фильмом, поклонником которого вы являетесь, в модификацию/карту/сервер Minecraft, если вас не просила об этом организация, производящая продукт, или нанятое ими лицо для продвижения их торговой марки или продуктов. Аналогичным образом, вы можете выражать свою поддержку политическому кандидату в карте/модификации/сервере, но не в том случае, если вы были наняты им с этой целью.

Согласно «Руководству по использованию торговой марки и активов в наших играх», за исключением случаев, когда мы дали конкретное согласие или разрешение на такие действия, ЗАПРЕЩАЕТСЯ:

• использовать что-либо, созданное компанией Mojang, в коммерческих целях (в том числе Наименования, Торговые марки и Активы);
• совершать попытки получать доход от чего-либо, созданного нами, (включая наши Наименования, Торговые марки и Активы);
• предоставлять другим контактам доступ к чему-либо, созданному нами, несправедливым или необоснованным образом.

При этом под Активами в понимании компании Mojang подразумеваются код, программное обеспечение, графика, текстуры, изображения, модели, звук и аудио из какой-либо из их игр, а также какие-либо видео и снимки экрана, сделанные в их играх.

И, напоследок, в «Лицензионном соглашении «Minecraft» прописан запрет на использование в коммерческих целях каких-либо созданных Mojang продуктов, если компания специально не предоставила разрешение на это.

В связи с изложенным, неоспоримым является факт, что правообладатель запрещает использование компьютерной игры «Minecraft» в коммерческих целях без специального разрешения от него, поскольку проведение онлайн-мероприятия в виртуальном мире «Minecraft» так или иначе будет задействовать внутриигровой контент, созданный разработчиками Mojang, т.е. их Активы будут использоваться в любом случае.

Неужели нельзя вообще никакие мероприятия проводить в онлайн-игре?

Если говорить о примере игры Minecraft, то правообладатель допускает проведение в игре лишь онлайн-мероприятий, не связанных с рекламой бренда, товара, услуги, не связанных с продвижением, т.е. исключительно в некоммерческих целях (например, образовательных, общественных и т.д.).

Нам известен лишь один публичный пример проведения онлайн-мероприятия в виртуальном мире Minecraft. Это онлайн-мероприятие Абсолют Банка под названием «Mine Park» (подробности по ссылке). Однако это онлайн-мероприятие является некоммерческим мероприятием, т.к. в нем участвовали только сотрудники банка и их дети. При этом трансляция онлайн-мероприятия вовне не осуществлялась, а потому нельзя считать такое мероприятие преследующим коммерческие цели или распространяющим рекламную информацию. Кроме того, от проведения такого онлайн-мероприятия банк не получал доход, что соответствует главному принципу всех юридических документов Microsoft и Mojang – не извлекать доход. Соответственно проведение такого онлайн-мероприятия в виртуальном мире компьютерной игры Minecraft было полностью законным.

Многие слышали, что в российском законодательстве, помимо фирменных наименований (названий компаний) и товарных знаков (брендов, торговых марок, лейблов), существует ещё одна категория очень интересных средств индивидуализации, которые можно не регистрировать, но при этом по своей значимости они, дескать, не уступают товарному знаку.

Речь идёт о коммерческих обозначениях.

Это очень хитрая штука, права на которую возникают лишь тогда, когда коммерческое обозначение стало широко известным на какой-то определенной территории (например, в городе) и при этом оно обладает достаточной оригинальностью, чтобы считаться имеющим различительную способность, т.е. быть узнаваемым потребителем.

Как зарегистрировать права на коммерческое обозначение?

На самом деле никак. Закон не предусматривает никаких официальных способов регистрации прав на коммерческое обозначение. Более того, в законе прямо указано, что коммерческое обозначение не подлежит включению ни в учредительные документы, ни в ЕГРЮЛ.

Да, существуют некие предложения в сети Интернет, что, якобы, можно оформить регистрацию на коммерческие обозначения, чтобы подтвердить их легитимность. Однако, всё это услуги, не имеющие никакой юридической значимости в плане подтверждения прав на коммерческое обозначение.

Таким образом, исключительное право на коммерческое обозначение возникает само по себе при достижении указанных в законе условий — реальное использование, известность и различительная способность. Прекращается исключительное право на коммерческое обозначение тогда, когда оно не используется в течение года. Порядок исчисления этих сроков — вопрос отдельный.

Неужели всё так просто?

В том-то и дело, что нет, не просто, хотя и выглядит просто.

На самом деле по закону коммерческое обозначение может использоваться для индивидуализации принадлежащих индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам различных предприятий. Не просто так законодатель использовал это слово — предприятие. И не просто предприятие, а предприятие, находящееся на территории РФ.

По закону предприятие — это имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие является недвижимостью. А раз это недвижимость, то в силу закона право собственности на предприятие подлежит государственной регистрации.

Из этого следует, что просто налепить название или логотип на магазин и считать его коммерческим обозначением не получится. Нужно оформить магазин как предприятие, т.е. зарегистрировать его как недвижимости в ЕГРН, и только тогда можно считать используемое у него на вывеске обозначение — коммерческим.

Получается не любое обозначение коммерческое?

Да, получается так. Но на самом деле по непонятной причине это не всем очевидно. Более того, даже суды не всегда понимают саму суть коммерческого обозначения.

Так, например в деле № А65-17472/2010, рассмотренном Арбитражным судом Республики Татарстан, вопрос о наличии предприятия вообще не поднимался и не изучался вплоть до ВАС РФ. Причины этому неизвестны, но можно отметить, что, возможно, этот вопрос не поднимался лишь потому, что стороны о нём не заявляли. Однако, это не снимает с суда ответственности, поскольку суд обязан был удостовериться в самом факте существования исключительного права на коммерческое обозначение, т.к. в его отсутствие предмета для иска попросту нет.

Подводя итог скажем, что коммерческое обозначение хитрая штука потому, что права на него тесно связаны с наличием зарегистрированного в ЕГРН предприятия, которое этим коммерческим обозначением фактически маркируется (на вывесках, на бланках и т.д.). Без предприятия коммерческое обозначение существовать не может никак.

Неужели даже суды не разобрались в этом?

Разобрались, конечно. Так, в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 28.02.2017 N С01-99/2017 по делу № А40-199403/2015 отмечено, что лицо, обращающееся с требованием о защите исключительного права на коммерческое обозначение, должно доказать следующие обстоятельства:

• принадлежность такому лицу предприятия;
• нахождение такого предприятия на территории РФ;
• наличие достаточных различительных признаков коммерческого обозначения;
• известность использования правообладателем данного коммерческого обозначения на определенной территории.

Наличие всех перечисленных условий устанавливается на основании документов, подтверждающих фактическое использование коммерческого обозначения. При этом должна быть доказана вся совокупность перечисленных условий. В случае недоказанности хотя бы одного из этих условий исключительное право на коммерческое обозначение не может считаться возникшим и не подлежит защите.

Аналогичная правовая позиция приведена в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 03.10.2016 N С01-1402/2014 по делу № А40-138017/2013.

С учётом приведённых разъяснений нужно признать, что коммерческое обозначение не такая простая штука, как считается.

В умах наших граждан укоренился стереотип, что договор — это обязательно что-то написанное на бумаге с подписями сторон на последней странице (или даже на каждой), а потому, дескать, если нет такой бумажки, то всё, пиши пропало, договора нет, шансов получить своё тоже нет и вообще всё плохо.

Но это не так. Законодательство хоть и весьма консервативная штука и, чаще всего, оно совершенно не успевает за прогрессом, но в этом плане наш закон, с учетом судебной практики, был скорректирован, хотя и раньше допускал подобное.

Итак, сейчас, наверное, будет шокирующая информация и особо впечатлительных попросим дальше не читать, но… договор не обязательно может быть на бумаге.

Фантастика! Каким же еще может быть договор?

Договор можно заключить даже путем переписки по электронной почте, через WhatsApp или Telegram и даже написав его условия на заборе! Ну, разве что кроме нотариальных договоров и тех, которые требуют обязательной регистрации.

Говоря о таких возможных способах заключения договора следует вспомнить, как вообще термин «договор» понимает закон. Договором является двухсторонняя (или многосторонняя) сделка, представляющая собой соглашение между лицами, которое устанавливает, изменяет или прекращает гражданские права и обязанности.

Обратите внимание, что нигде в этих формулировках нет упоминания о бумаге. Абсолютно.

А как же письменная форма договора?

Да, есть требование к большинству договоров, согласно которому они должны быть совершены в письменной форме. Однако, что есть эта письменная форма?

Если я напишу на заборе: «Я, такой-то такой-то, предлагаю купить у меня смартфон такой-то модели за столько-то рублей», оставлю номер телефона, поставлю дату и распишусь, а кто-то рядом напишет: «Я, такой-то такой-то, принимаю предложение, покупаю смартфон такой-то за столько-то рублей», оставит номер телефона, поставит дату и распишется, то будет ли это считаться договором?

Будет! По закону договор может быть заключен путем обмена письмами, телеграммами, электронными документами и иными данными. В частности, письменная форма считается соблюденной, если сделка совершена при помощи электронных или иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание договора, а подпись на договоре считается поставленной, если можно достоверно определить лицо, заключившее договор.

Так, возвращаясь к нашему примеру с договором на заборе, мы можем точно определить все важные компоненты, позволяющие считать договор заключенным.

Во-первых, письменная форма договора будет считаться соблюденной, т.к. содержание договора воспроизведено на материальном носителе — на заборе.

Во-вторых, можно точно установить лицо, которое предложило заключить договор, написав это на заборе (т.е. сделало оферту), а также лицо, которое приняло предложение, также написав это на заборе (т.е. акцептовало оферту). Ведь на заборе есть подписи и оставлены номера телефонов, а по закону, как мы помним, операторы мобильной связи обязаны идентифицировать каждого абонента и приостанавливать оказание услуг связи, если идентификация не пройдена.

В-третьих, существенные условия договора купли-продажи тоже описаны в предложении на заборе. А как мы помним, единственным существенным условием такого вида договоров является его предмет (если стороны не согласовали дополнительные существенные условия).

Так как же заключить договор через WhatsApp или Telegram?

Очень просто, хотя и не сказал бы я, что это самый надежный способ заключения договоров.

Достаточно обменяться сообщениями, в которых будут выражены все существенные условия договора. Например, для купли-продажи — это предмет договора (и, желательно, его цена), для услуг — перечень требуемых действий, для работ — конкретный результат и срок его достижения.

С точки зрения идентификации сторон договора тоже все относительно несложно, т.к. любой мессенджер в России является организатором распространения информации в сети Интернет и должен быть включен в специальный реестр Роскомнадзора. Так, WhatsApp и Telegram включены в этот реестр, а это означает, что они идентифицируют своих пользователей по номеру мобильного телефона и имеют специальное соглашение об идентификации пользователей с операторами мобильной связи.

Кроме того, владельцы мессенджеров обязаны хранить сообщения пользователей минимум полгода, а потому в случае необходимости восстановления содержания договора, заключенного через WhatsApp или Telegram правоохранительные органы или суд смогут получить эту информацию у владельца мессенджера.

Исходя из этого нет никаких юридических препятствий в заключении договора даже через WhatsApp или Telegram, как и через любой другой мессенджер. Однако, надо помнить, что это весьма ненадёжные способы, т.к. сейчас практически любой мессенджер имеет функционал по удалению переписки, а при сроке исковой давности в 3 года и условии хранения переписки всего лишь в течение полугода может сложиться ситуация, когда спустя 2 года с момента совершения договора его доказывать будет уже нечем.